Di Nicola Bozzo*

Il diritto dell’emergenza ha un fatale destino, cioè quello di essere per sua natura derogatorio, speciale, temporaneo proprio nell’attimo in cui si richiedono maggiori tutele e garanzie (clicca qui per il caso delle mascherine acquistate dal comune di Messina con procedura negoziata senza pubblicazione di bando che ha scatenato enormi polemiche).

Queste brevi osservazioni sono limitate esclusivamente ad una ricognizione di quanto l’emergenza Coronavirus abbia inciso nel Codice dei Contratti Pubblici e nel regime degli appalti, anzi, più precisamente, si fa riferimento alle disposizioni che introducono una maggiore urgenza e quindi una più intensa facoltà derogatoria rispetto alle già previste e tipizzate ipotesi di urgenza e di deroga contenute nella legislazione vigente. Ricordando quanto scrive Stefano D’Arrigo nell’epilogo del suo capolavoro Horcynus Orca, si tratta di sondare “dentro, più dentro, dove il mare è mare”, cioè, dove l’urgenza è più urgenza.

Il Dipartimento della Protezione Civile e i soggetti attuatori individuati dal Capo del Dipartimento della Protezione Civile fra quelli di cui all’ordinanza del medesimo n. 630 del 3 febbraio 2020, nonché il Commissario straordinario di cui all’articolo 122, sono autorizzati, nell’ambito delle risorse disponibili per la gestione dell’emergenza, fino al termine dello stato di emergenza di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020, ad acquisire dispositivi di protezione individuali (DPI) come individuati dalla circolare del Ministero della Salute n. 4373 del 12 febbraio 2020 e altri dispositivi medicali, nonché a disporre pagamenti anticipati dell’intera fornitura, in deroga al codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Questa disposizione, contenuta nella legge di conversione del noto Decreto Legge 17 marzo 2020, n. 18, stabilisce che in materia di Dispositivi di protezione individuale risulta possibile un’ulteriore deroga alle ipotesi di urgenza già contenute nel Codice dei Contratti Pubblici (nello specifico, il Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n 50 disciplina, per quanto di interesse della presente analisi, le procedure di somma urgenza all’art. 63 ‒ uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ‒  e all’art. 163 ‒  procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile ‒) realizzando così, appunto, un’ipotesi di deroga della deroga, per cui, in questo caso, è considerata ammissibile una deroga alla normativa di carattere speciale e temporaneo sempre, naturalmente, in coerenza con i principi generali dell’ordinamento costituzionale ed eurounitario. In sostanza, la possibile deroga a specifiche norme di legge ha come necessario contraltare il riferimento ad alcuni principi fondamentali che, dunque, occorre siano capaci di dettare la regola del caso concreto, pur in mancanza di una precedente regola della quale per l’appunto, si autorizza la deroga.

Da qui, due abbastanza agevoli conseguenze. La prima che gli unici soggetti abilitati a derogare nella misura già detta alle pur elastiche previsioni contenute nel Codice degli Appalti Pubblici, sono unicamente gli organi della Protezione Civile Nazionale ed i cosiddetti soggetti attuatori (Regioni) richiamati da precise disposizioni di legge. La seconda è che sembra doversi ritenere che, per quanto riguarda queste forme di approvvigionamento, si individua un limite soggettivo (cioè come detto la Protezione Civile e i soggetti attuatori) ed un limite oggettivo (ovverossia la praticabilità di tali procedure per i Dispositivi medici di tutela individuale) la cui acquisizione potrà avvenire solo mediante le forme procedimentali centralizzate a livello statale. Per la verità, a chiarire il quadro, è intervenuta una comunicazione della Commissione U.E. del primo aprile 2020.

Si dibatte e si è dibattuto sulla natura giuridica di un tale atto. Certamente si tratta di un provvedimento comunemente definito come soft law, ossia, di disposizioni che, seppur non dotate di una forza vincolante classica, definiscono criteri e modalità interpretative delle norme, idonee a coglierne la portata applicativa. In questo testo, è contenuta non una norma, ma certamente, per quanto detto, un canone interpretativo per cui l’affidamento diretto ad un operatore economico anche in materia di Appalti Pubblici derogati è consentito soltanto nel caso in cui si tratti dell’unico operatore capace di fornire in via esclusiva il bene richiesto dalle Amministrazioni Pubbliche.

Pertanto, tutte le ipotesi derogatorie ai principi di trasparenza, pubblicità, concorrenza, buon andamento della Pubblica Amministrazione, imparzialità devono muoversi in quello spazio nel quale, sia pure in forme flessibili e speciali, la pubblicità e la trasparenza delle gare sembra non possano essere interamente sacrificate se non nelle ipotesi limite di una unicità dell’offerente in relazione a un determinato bene.

Dunque, sono certamente ammesse le modalità derogatorie per quanto concerne i termini delle procedure, i tempi, gli obblighi di preventiva consultazione degli operatori sino al punto in cui tutto ciò non trascenda in un affidamento diretto tout court, perché, anche nelle emergenze, una sia pur ridotta e contenuta attività di negoziazione, possa essere svolta dalle Amministrazioni.

Ovviamente, si tratta di principi non più supportati da una regola codificata (che infatti viene derogata), ma che devono (i principi) permettere una regola del caso concreto che deve essere vagliata secondo i canoni di adeguatezza, proporzionalità, temporaneità, ragionevolezza, bilanciamento tra interessi che, per così dire, realizzano, anche nell’emergenza, un sostanziale rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento. Peraltro, tutto ciò deve essere adeguatamente motivato in modo tale da rendere esplicito e verificabile il nesso che lega l’applicazione di tali procedimenti con le ragioni di fatto che ne giustificano l’adozione. Persiste, infine, un penetrante ruolo di controllo da parte della stazione appaltante riguardo tutti i profili di qualificazione soggettiva dei contraenti privati, verifica che anche se non immediata deve svolgersi in tempi rapidi ed in modo efficace con le conseguenze anche di tipo rescissorio e revocatorio che possono derivarne.

Un’ultima postilla sulla relazione tra l’emergenza, per così dire, dei contratti pubblici e la posizione degli Enti Locali. Credo che si possa sostenere tranquillamente che, perlomeno, riguardo alla deroga della deroga nell’approvvigionamento dei Dispositivi di tutela medica individuale oltre che sanitaria, non sia ravvisabile alcuna competenza dei Comuni, altrimenti non si comprenderebbe come le regole dell’emergenza riguardino la Protezione Civile Nazionale e i cosiddetti soggetti attuatori (tra cui certamente non ci sono gli Enti Locali). Inoltre, è stata una precisa ordinanza della Protezione Civile ad autorizzare, per gli Enti Locali, la possibilità di deroga ad alcune disposizione del Codice degli Appalti Pubblici riguardanti soprattutto la possibilità di deroghe solo in ordine ai tempi delle procedure e quindi di una maggiore celerità per cui, evidentemente, l’impianto sostanziale del Codice dei Contratti sia pure con questi temperamenti volti alla velocizzazione ed alla rapidità dei procedimenti, resta, nelle sue linee portanti, immutato.

L’articolo 4 dell’Ordinanza di Protezione Civile che ammette deroghe per ciò che riguarda gli Enti Locali, al comma 1, consente, al fine di dare piena e immediata attuazione ai provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all’emergenza epidemiologica da COVID-19 ed in generale per assicurare la gestione di ogni situazione connessa all’emergenza epidemiologica stessa, di procedere “ad appalti di servizi e forniture in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74 del Codice dei Contratti pubblici”.  Sarà pertanto possibile derogare alle disposizioni in materia di procedure aperte, sopra soglia comunitaria e procedure ristrette, per quanto riguarda i tempi di pubblicazione degli atti di gara e le modalità di pubblicazione.

Si potrà, ad esempio, pubblicare gli atti per l’affidamento di beni o servizi di rilevanza comunitaria:

 

  • per un periodo inferiore agli ordinari 35 giorni (decorrenti, tra l’altro, dalla data di pubblicazione in GURI);
  • ridurli anche sotto 15 giorni, consentiti “ordinariamente” in caso di urgenza;
  • sul proprio sito istituzionale, evitando la GURI, la GUCE e anche i quotidiani.

 

L’Ordinanza del Capo della Protezione Civile non consente altre deroghe, ad esempio, non consente affidamenti diretti o procedure semplificate in caso di approvvigionamenti per importi di rilevanza comunitaria.

 

*Nicola Bozzo è un avvocato, esperto di diritto pubblico

 

 

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